Renate Dietvorst

Een gezonde leefstijl is van groot belang voor een gezonde bevolking, maar in veel Westerse landen, waaronder Nederland, neemt het aantal volwassen mensen en kinderen met een ongezonde leefstijl toe. Een belangrijke oorzaak hiervan is dat de omgeving steeds ongezonder is ingericht en steeds obesogener wordt. Daardoor stijgt het aantal mensen met overgewicht en obesitas in Nederland, met alle gezondheidsgevolgen van dien. Om het tij te keren zijn meerdere preventieve gezondheidsmaatregelen nodig.

Dit onderzoek richt zich op een van de mogelijke maatregelen om dit tij te keren: de maatregel van gezondheidsbevorderend onderwijs in Nederland. In 2015 startte in Nederland het project De Gezonde Basisschool van de Toekomst (hierna GBvdT). Dit initiatief is de aanleiding geweest voor dit onderzoek. In het project GBvdT is onderzocht of basisschoolkinderen die een gestructureerd dagritme aangeboden krijgen, met voldoende tijd voor sport- en spel en aandacht voor gezonde voeding, een betere emotionele, intellectuele en fysieke groei doormaken dan kinderen in het reguliere onderwijs. Een gezondheidsbevorderende school, zoals de GBvdT, is een preventiemaatregel om leerlingen gezonder te maken en hun gedrag positief te veranderen. Dat heeft ook een juridische component.

In dit onderzoek staan de juridische consequenties van de invoering van gezondheidsbevorderend onderwijs in Nederland, in de vorm van de gezondheidsbevorderende school, zoals de GBvdT, centraal. De juridische vragen die rijzen bij de invoering van een gezond programma op een bekostigde school liggen zowel in het onderwijsrechtelijk kader als, deels, in een mensenrechten- en grondrechtenkader. Zij geven aanleiding om vanuit juridisch perspectief de bestaande juridische ruimte voor invoering van gezondheidsbevorderend onderwijs te analyseren en knelpunten te bezien. In Nederland bestaat op dit moment geen wettelijke regeling die scholen verplicht om gezondheidsbevorderend onderwijs aan te bieden of een gezonde schoolaanpak te hanteren. De scholen in Nederland zijn dus vrij in de keuze voor het al dan niet implementeren van een gezonde schoolaanpak. Indien een school kiest voor een gezonde schoolaanpak, of wanneer de wetgever ervoor kiest om een gezonde schoolaanpak verplicht te stellen, kan een conflict van belangen ontstaan. Dit onderzoek is daarom ook gericht op de vraag welke belangen dan in conflict kunnen komen en hoe deze belangen dienen te worden afgewogen.

De hoofdonderzoeksvraag die in dit onderzoek centraal staat is tweeledig:

Hoe ver reikt het recht van het kind op gezondheid met het oog op de gezonde ontwikkeling, in het bijzonder in schoolverband, en welke plichten heeft de Nederlandse staat hierin?

En: Welke rechten en belangen hebben scholen, ouders en kinderen bij de verwezenlijking van het recht van het kind op gezondheid in schoolverband en hoe verhouden deze rechten en belangen zich tot de staat en tot elkaar bij de invoering van een wettelijke verplichting inzake het gezondheidsbevorderend onderwijs?

Om een antwoord te kunnen geven op deze onderzoeksvragen is het onderzoek is als volgt ingedeeld. In het eerste gedeelte van het onderzoek (hoofdstuk 3 tot en met 5) vindt een analyse plaats van het recht op gezondheid, waarbij ook wordt gekeken naar de vraag welke maatregelen Nederland precies neemt tegen leefstijlgerelateerde ziekten bij kinderen. In dit gedeelte staat de vraag centraal: Wat houdt het internationale en nationale recht van het kind op gezondheid en een gezonde ontwikkeling in en wat zijn de verplichtingen van de Nederlandse staat bij het recht op gezondheid van kinderen?

De verdragsbepalingen die in de hoofdstukken 3 tot en met 5 worden aangehaald (art. 12 IVESCR en art. 24 IVRK) zijn onderzocht met gebruikmaking van de dynamische interpretatiemethode, waarbij verdragen als ‘levende instrumenten’ worden gezien (zie hoofdstuk 2). Op basis van verschillende bronnen, zoals de jurisprudentie, algemene opmerkingen van toezichthoudende comités (ICESCR-Comité, Kinderrechtencomité) en juridische literatuur zijn de verdragsbepaling systematisch geanalyseerd en in het licht van de huidige omstandigheden en context geplaatst.

Bij de beantwoording van de vraag wat het nationale recht van het kind op gezondheid en een gezonde ontwikkeling inhoudt, bespreek ik artikel 22 lid 1 Grondwet en interpreteer ik dit artikel op basis van de bijbehorende wetsgeschiedenis. Daarnaast bespreek ik ter interpretatie een aantal arresten, waaronder het Urgenda-arrest, die relevant zijn voor de vraag welke afwegingen de Nederlandse staat moet maken in het kader van de preventie en gezondheidsbescherming van zijn burgers en de betekenis daarvan in de context van de obesitas- en overgewichtsproblematiek in Nederland. Ten slotte put ik uit verscheidende andere bronnen, zoals beleidsdocumenten en akkoorden die door de Nederlandse overheid zijn gesloten.

Nadat het volledige internationale en nationale kader van het recht op gezondheid en preventie is besproken, verplaatst het onderzoek zich (in hoofdstuk 6 en 7) naar de mogelijkheden om gezondheidsbevordering in het onderwijs, als preventiemaatregel, in te voeren. Eerst richt de aandacht zich op het internationale recht, waarbij wordt gekeken naar de vraag wat het internationale recht bepaalt over gezondheidsbevordering in het onderwijs en naar de vraag of staten daarin ook bepaalde verplichtingen hebben. Daarbij wordt de volgende deelvraag beantwoord: Welke plichten kunnen worden toebedeeld aan de staat bij de verwezenlijking van de rechten van het kind op gezondheid in de context van het primair onderwijs?

Om op deze deelvraag een antwoord te geven wordt opnieuw gebruik gemaakt van de dynamische verdragsinterpretatiemethode om artikel 2 EP-EVRM, art. 13 IVESCR en art. 28 jo. 29 IVRK te interpreteren. Om tot een antwoord te komen maak ik gebruik van het internationaal kader van het recht op onderwijs en onderwijsinhoud, alsoook van het Kinderrechtenverdrag en van aanbevelingen die door de verschillende mensenrechtencomités- en organisaties in het internationaal recht zijn gegeven inzake het gezondheidsbevorderend onderwijs.

Vervolgens ga ik vanuit het internationaal recht naar het Nederlands recht en zet ik uiteen hoe in Nederland het gezondheidsbevorderend onderwijs is geregeld en wat de huidige rol van het Nederlands primair onderwijs is bij de gezondheidsbevordering bij kinderen. De vraag die vervolgens beantwoord wordt, is: Wat is de huidige rol van het Nederlands primair onderwijs in de gezondheidsbevordering van het kind en wat zijn de huidige juridische mogelijkheden in het onderwijs in Nederland om de gezonde ontwikkeling van het kind te bevorderen?

Het gaat hier om de rol van de Nederlandse bekostigde openbare en van de Nederlandse bijzondere school bij het voorkomen van leefstijlgerelateerde aandoeningen, zoals overgewicht en obesitas bij kinderen. Tevens bespreek ik welke mogelijkheden er op dit moment in het Nederlands onderwijsrecht bestaan om gezondheidsbevorderend onderwijs, zoals de GBvdT, vorm te geven. Om hierop een antwoord te geven, maak ik gebruik van juridische literatuur, beleidsdocumenten en jurisprudentie.

In het derde - en laatste - gedeelte (hoofdstuk 8 en 9) komt het scenario van een Nederlandse wettelijke bepaling voor gezondheidsbevorderend onderwijs aan bod.

In hoofdstuk 8 wordt ingegaan op Schotland als casestudy voor rechtsvergelijking. De reden voor de keuze voor Schotland als casestudy is dat alle Schotse scholen bij wet verplicht zijn om gezondheidsbevordering te implementeren in het curriculum. Er zijn ook wettelijke maatregelen genomen om de schoollunches van kinderen gezonder te maken en om de consumptie van gezonde maaltijden te stimuleren. Scholen hebben een belangrijke maatschappelijke functie in Schotland en gezondheidsbevordering heeft een belangrijke rol in het Schotse onderwijs. In dit hoofdstuk zet ik daarom de lessen uiteen die uit dit Schotse voorbeeld kunnen worden geleerd. Ik beschrijf het Schotse onderwijsrecht, de wet- en regelgeving en de manier waarop gezondheidsbevordering een rol heeft in het onderwijs. Daarin staat de vraag centraal: Welke lessen zijn te leren van de juridische uitwerking van het gezondheidsbevorderend onderwijs in Schotland?

Om een antwoord te geven op deze onderzoeksvraag is in 2017 een werkbezoek afgelegd aan Edinburgh University. Door middel van een juridische literatuurstudie en interviews met Schotse experts op het gebied van kinderrechten, familierecht en onderwijsrecht is waardevolle achtergrondinformatie verzameld die in het achtste hoofdstuk wordt weergegeven. Daarnaast zijn beleidsdocumenten geraadpleegd om de actuele interpretatie van wetgeving beter te begrijpen en juridisch te duiden.

Vervolgens wordt in het negende hoofdstuk het mogelijk toekomstige scenario van (de invoering van) een wettelijke verplichting tot het aanbieden van gezondheidsbevorderend onderwijs in Nederland besproken. Ik bespreek in dit hoofdstuk hoe een wettelijke verplichting er in Nederland uit zou kunnen zien. Ook komt aan de orde hoe deze wettelijke verplichting dan kan conflicteren met de belangen van scholen, ouders en leerlingen en hoe deze mogelijke conflicten dan het beste kunnen worden opgelost.

Hoofdstuk 9 gaat in op twee onderzoeksvragen: Welke rechten en belangen hebben scholen, ouders en het kind, bij de verwezenlijking van het recht van het kind op een gezonde ontwikkeling in schoolverband, en hoe verhouden deze rechten en belangen zich met de staat en met elkaar bij de invoering van een wettelijke verplichting inzake het gezondheidsbevorderend onderwijs? En: Hoe kan het gezondheidsbevorderend onderwijs wettelijk worden vormgegeven in Nederland en hoe kunnen eventuele knelpunten worden opgelost?

In het negende hoofdstuk bespreek ik vier mogelijke vormen van wetgeving waarmee de onderwijswetgever gezondheidsbevorderend onderwijs wettelijk kan verplichten: de formulering van een zorgplicht, een wettelijke opdracht, curriculumaanpassing en het overnemen van maatregelen uit Schotland. Daarbij ga ik specifiek in op de vraag welke Schotse maatregelen relevant zijn voor het Nederlandse onderwijs.

Een wet die gezondheidsbevorderend onderwijs verplicht stelt, raakt de rechten en belangen van scholen, ouders en leerlingen. In hoofdstuk 9 wordt onderzocht hoe deze rechten en belangen mogelijk conflicteren met de eerdergenoemde vier mogelijke vormen van wetgeving. Het negende hoofdstuk van het proefschrift bevat daarom een driedelige belangenafweging over de juridische toelaatbaarheid en wenselijkheid van een wettelijke verplichting tot gezondheidsbevordering in het onderwijs.

Uit de eerste afweging, gericht op de belangen van scholen, blijkt dat de wetgever gezondheidsbevordering mag verplichten, mits dit gebeurt binnen de grenzen van artikel 23 Grondwet (vrijheid van onderwijs). Niet elke maatschappelijke kwestie kan namelijk zomaar aan het onderwijs worden toebedeeld en de wetgever moet afwegen of de maatregel inbreuk zou maken op de vrijheid van onderwijs. Het internationaal recht staat een verplichtende maatregel voor de gezondheidsbevordering in het onderwijs niet in de weg, maar vereist wel een zorgvuldige afweging van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Wel is het voor de mate waarin een inbreuk op de onderwijsvrijheid wordt gemaakt relevant welke vorm van onderwijswetgeving de wetgever precies gebruikt om gezondheidsbevordering in het onderwijs te verplichten en hoe deze wet er dan precies uit ziet. Een zorgplicht of een opdracht tot gezondheidsbevordering wordt blijkens het door mij verrichte onderzoek als het minst ingrijpend en juridisch verdedigbaar beschouwd.

De tweede afweging, waarin de rechten van ouders centraal staan, laat zien dat een wettelijke verplichting tot gezondheidsbevordering in het onderwijs inbreuk kan maken op ouderlijke rechten (art. 8 EVRM en art. 1:247 BW), maar dat deze inbreuk gerechtvaardigd kan zijn als daarmee de gezondheid van kinderen wordt beschermd. De wetgever moet bij het vormgeven van gezondheidsbevorderend onderwijs zorgvuldig rekening houden met ouderlijke overtuigingen, maar heeft tegelijkertijd beleidsvrijheid om maatregelen te nemen tegen maatschappelijke problemen zoals overgewicht en obesitas bij kinderen. Een zorgplicht sluit het beste aan bij de bestaande praktijk en conflicteert het minst met de rechten van ouders onder art. 2 EP-EVRM, zeker als de medezeggenschapsraad een formele rol krijgt in de beleidsvorming, zodat ouderlijke overtuigingen kunnen worden meegenomen en draagvlak wordt gecreëerd.

De derde afweging, met focus op de rechten van kinderen, laat zien dat gezondheidsmaatregelen raken aan verschillende kinderrechten, waaronder de vrijheid van meningsuiting (art. 13 IVRK), de vrijheid van godsdienst en de opvatting van het kind (art. 14 IVRK), alsook aan de persoonlijke levenssfeer van kinderen, de lichamelijke en geestelijke integriteit en het zelfbeschikkingsrecht (art. 10 jo. 11 Gw). Ook uit deze belangenafweging blijkt dat een zorgplicht of een curriculumwijziging slechts beperkt conflicteert met deze rechten.

De andere kant van de medaille wordt ook besproken: gezondheidsbevorderend onderwijs draagt juist bij aan de verwezenlijking van kinderrechten uit het IVRK, zoals het recht op gezondheid, voedsel en participatie, en versterkt de autonomie van kinderen door hen te voorzien van relevante leefstijlinformatie.

Ten slotte geef ik, op basis van hetgeen ik in de hoofdstukken 1 tot en met 9 heb besproken, in hoofdstuk 10 een antwoord op de hoofdonderzoeksvraag. De belangrijkste bevindingen zijn de volgende.

Het recht op gezondheid uit art. 12 IVESCR en art. 24 IVRK verplicht staten om in de ruimst mogelijke mate maatregelen te nemen ter bescherming van de gezondheid van kinderen, waaronder ook preventieve maatregelen tegen leefstijlgerelateerde ziekten en overgewicht en obesitas. Art. 12 IVESCR verplicht staten tot de eerbiediging, bescherming en verwezenlijking van het recht op gezondheid. Staten moeten op grond van dit recht een gezondheidsstrategie ontwikkelen en toegang waarborgen tot essentiële voorzieningen, met extra aandacht voor kwetsbare groepen, zoals kinderen.

Art. 24 IVRK erkent het recht van het kind op de grootst mogelijke mate van gezondheid en vereist dat staten passende maatregelen nemen op het gebied van preventie, gezondheidsbevordering en toegang tot zorg. Het Kinderrechtencomité hanteert een brede en dynamische interpretatie van dit recht, waarbij ook leefstijlziekten worden meegenomen. Staten worden aangespoord om beleid te voeren dat gezonde voeding, beweging en gezondheidseducatie bevordert. Ook worden zij aangespoord om kindermarketing te reguleren. Van staten wordt verwacht dat zij actief bijdragen aan een gezonde leefomgeving voor kinderen, met betrokkenheid van ouders en respect voor hun primaire opvoedingsrol, zoals ook is vastgelegd in art. 5 jo. 18 IVRK.

Het nationale recht in Nederland kent geen expliciet recht op gezondheid voor kinderen. Art. 22 lid 1 van de Grondwet verplicht de overheid weliswaar tot het bevorderen van de volksgezondheid, maar biedt geen concrete of afdwingbare normen en laat de wetgever ruime beleidsvrijheid. Daarom is het internationale mensenrechtenkader, met name artikel 12 IVESCR en artikel 24 IVRK, van groot belang: deze verplichten staten tot het nemen van preventieve en gezondheidsbevorderende maatregelen, ook tegen leefstijlgerelateerde aandoeningen zoals obesitas.

De analyse in dit proefschrift laat zien dat de Nederlandse overheid tot nu toe vooral heeft gekozen voor vrijblijvende beleidsinstrumenten zoals het Nationaal Preventieakkoord, convenanten en subsidies, zonder bindende wetgeving. Evaluaties tonen aan dat deze maatregelen onvoldoende effect sorteren en dat het aantal mensen met overgewicht blijft stijgen

In het Nederlandse onderwijsrecht bestaan geen wettelijke bepalingen die kinderen het recht geven op gezondheidsbevorderend onderwijs. Ook bestaan er geen wettelijke verplichtingen voor scholen om gezondheidsbevorderend onderwijs te geven of maatregelen te nemen die bijdragen aan het tegengaan van overgewicht en obesitas bij kinderen. Juridisch gezien spelen scholen dus geen rol in de verwezenlijking van het recht op gezondheid van het kind. Ook in de Wet op het primair onderwijs is aan hen geen specifieke rol toekend met betrekking tot gezondheidsbevordering, al is daar wel de ‘bevordering van gezond gedrag’ als onderwijsactiviteit opgenomen. De wetgever heeft echter nooit invulling gegeven aan dit onderdeel. Het bekostigd primair onderwijs in Nederland heeft, zoals uit het door mij verrichte onderzoek volgt, wel veel juridische ruimte en mogelijkheden om het gezondheidsbevorderend onderwijs naar eigen visie vorm te geven als het bevoegd gezag van een school daarvoor kiest. Sinds de inwerkingtreding van de Wet meer ruimte voor nieuwe scholen kan een gezondheidsbevorderende conceptschool wel worden gesticht als bijzondere school.

Uit het internationaal recht en jurisprudentie volgt echter dat de staat verplicht is om passende, proportionele en effectieve maatregelen te nemen tegen reële gezondheidsrisico’s, zeker wanneer deze het leven en welzijn van burgers bedreigen. Op basis van mijn analyse luidt de conclusie dat de huidige aanpak tekortschiet en dat de overheid haar verantwoordelijkheid onvoldoende neemt. Er is aanleiding voor het nemen van stevigere maatregelen, waaronder wet- en regelgeving, waarbij scholen een grotere rol kunnen spelen in gezondheidsbevordering. De verantwoordelijkheid voor een gezonde leefstijl kan niet langer uitsluitend bij het individu worden gelegd, zeker niet bij kinderen die extra bescherming en begeleiding nodig hebben.

Een wettelijke verplichting tot gezondheidsbevordering op school kan bijdragen aan de verwezenlijking van het recht op gezondheid en (gezond) voedsel, mits daarbij ook rekening wordt gehouden met de grondrechten van scholen, ouders en kinderen. Er zijn echter geen statenverplichtingen in het internationaal recht die bepalen dat de rechten van het kind op gezondheid in het onderwijs dienen te worden verwezenlijkt. Ook bestaat er in het onderwijs geen recht op gezondheidsbevorderend onderwijs. Het is dus aan de staat om voor een dergelijke maatregel te kiezen.

Indien de Nederlandse wetgever besluit om wettelijk vast te leggen dat alle scholen een gezondheidsbevorderende rol moeten aannemen, biedt het Schotse model waardevolle inzichten en aanknopingspunten voor de inrichting en implementatie daarvan. Wel moet de wetgever bij het invoeren van een wettelijke verplichting rekening houden met de belangen van scholen, ouders en leerlingen. Uit de belangenafwegingen die ik in het negende hoofdstuk heb besproken concludeer ik dat de wetgever ruimte heeft om wet- en regelgeving te maken voor gezondheidsbevorderend onderwijs en dat de wetgever dan niet automatisch handelt in strijd met de belangen van de vrijheid van onderwijs van art. 23 Gw, de rechten van ouders op grond van art. 2 EP-EVRM en art. 8 EVRM jo. art. 1:247 BW en de rechten van kinderen. Het hangt er daarbij wel van af van welke invulling de wet krijgt. Uit dit dissertatie-onderzoek blijkt dat een zorgplichtbepaling in de Wpo de meest passende en evenwichtige maatregel is om gezondheidsbevorderend onderwijs in Nederland te regelen, omdat een dergelijke bepaling scholen verplicht om zich in te spannen, zonder hun autonomie en vrijheid van onderwijs volledig te beperken, en tegelijk ruimte laat voor ouderlijke betrokkenheid en een kindgerichte benadering. Deze aanpak doet het meeste recht aan de belangen van alle betrokkenen.