Ibrahim Shehata

Internationale handelsarbitrage bevindt zich op het snijvlak van het internationaal privaatrecht en door partijen gestuurde geschillenbeslechting. Een kernuitdaging is hoe bepalingen van bijzonder dwingend recht (wettelijke voorschriften die een staat onder alle omstandigheden toegepast wil zien, ongeacht het door partijen gekozen recht) door scheidsgerechten moeten worden behandeld. Als scheidsrechters deze regels negeren, lopen hun arbitrale vonnissen het risico te worden vernietigd of niet ten uitvoer gelegd; maar overdreven eerbiediging kan het leerstuk van partijautonomie ondermijnen. Deze spanning leidt tot twee centrale onderzoeksvragen:

Onder welke omstandigheden dienen scheidsrechters bepalingen van bijzonder dwingend recht toe te passen?
Hoe toetsen nationale rechtbanken de wijze waarop scheidsgerechten met deze regels omgaan?

Het beantwoorden van deze vragen beoogt praktische richtsnoeren te bieden die staatsbelangen, partijautonomie en de afdwingbaarheid van arbitrale vonnissen met elkaar in balans brengen.

2. Doelstellingen en belang van het proefschrift:
- Duidelijke criteria en best practices formuleren voor scheidsrechters die worden geconfronteerd met bepalingen van bijzonder dwingend recht.
- De uitvoerbaarheid van arbitrale vonnissen waarborgen door vooruit te lopen op de toetsing door nationale rechters.
- De legitimiteit van arbitrage bestendigen door de steun van staten te behouden.

Gegeven de toename van dergelijke regels en de soms vijandige houding van staten ten opzichte van arbitrage, komt het proefschrift met tijdige, praktijkgerichte aanbevelingen.

3. Methodologie van het proefschrift:
Een gemengde vergelijkende en empirische benadering:
- Theoretische onderbouwing: uitwerking van de principes van partijautonomie, conflictenrecht en bepalingen van bijzonder dwingend recht.
- Empirische analyse: bestudering van gepubliceerde arbitrale vonnissen om inzicht te krijgen in de feitelijke praktijk van scheidsgerechten.
- Vergelijkende studie: onderzoek van vier rechtsstelsels (Frankrijk, Zwitserland, Engeland en Egypte), met aandacht voor hun instrumenten van internationaal privaatrecht en hun arbitragerecht.
- Jurisprudentie-analyse: beoordeling van hoe de rechterlijke macht in deze rechtsgebieden arbitrale vonnissen toetst in procedures tot vernietiging of weigering van tenuitvoerlegging.

Deze combinatie zorgt voor zowel theoretische helderheid als een sterke praktische verankering in daadwerkelijke arbitrale uitspraken en rechterlijke beslissingen.

4. Structuur van het proefschrift:
- Deel I – Inleiding: onderzoeksvragen, afbakening en methodologie.
- Deel II – Theoretisch kader: partijautonomie en haar grenzen; de hiërarchie van openbare orde ten opzichte van dwingende regels; precieze definitie van bepalingen van bijzonder dwingend recht; onderscheid met openbare orde.
- Deel III – Wisselwerking tussen arbitrage en conflictenrecht: de discussie over lokalisatie versus delokalisatie; de ruimere partijautonomie in arbitrage; de plicht van scheidsrechters om een uitvoerbaar vonnis te wijzen als brug naar nationale wettelijke normen.
- Deel IV – Analyse van het toepasselijk recht: indirecte (voie indirecte), directe (voie directe) en cumulatieve benaderingen; empirische bevindingen die pleiten voor een cumulatieve, multiperspectivische methode.
- Deel V – Bepalingen van bijzonder dwingend recht in arbitrage: bronnen van bevoegdheid van het scheidsgerecht (partijautonomie, plicht tot uitvoerbaarheid); empirische richtlijnen voor het toepassen of in overweging nemen van dergelijke regels; omgang met conflicterende dwingende regels.
- Deel VI – Toetsing door de rechter: vergelijkende casestudy’s van Frankrijk, Zwitserland, Engeland en Egypte, geïllustreerd aan de hand van de “Alstom-saga”.
- Deel VII – Conclusie: antwoorden op de onderzoeksvragen en normatieve aanbevelingen.

5. Theoretische grondslagen van het proefschrift:
- Partijautonomie versus dwingende beperkingen: Hoewel partijen in beginsel het toepasselijke recht kunnen kiezen, moet absolute autonomie wijken voor de grenzen gesteld door de openbare orde. Bepalingen van bijzonder dwingend recht – “imperatieve normen die essentiële staatsbelangen beschermen” – staan tussen gewone dwingende bepalingen en de openbare orde in.
- Definitie van bepalingen van bijzonder dwingend recht: “Imperatieve voorschriften die door de wetgever zijn bestemd om in alle gevallen binnen hun toepassingsgebied te worden toegepast, zelfs wanneer een buitenlands recht de overeenkomst beheerst.”
- Onderscheid met openbare orde: Openbare orde fungeert als een reactief, hoogdrempelig filter; bepalingen van bijzonder dwingend recht daarentegen gelden proactief, zonder conflictenrechtelijke toetsing.
- Internationale erkenning: De EU-Rome I-Verordening (art. 9), de Zwitserse IPR-wet, de Engelse conflictenrechtregels en soortgelijke leerstukken wereldwijd erkennen het concept van bepalingen van bijzonder dwingend recht, zij het met nuances per jurisdictie.

6. Arbitrage en conflictenrecht:
- Lokalisatie versus delokalisatie: Het proefschrift onderschrijft lokalisatie — het verankeren van arbitrage in het recht van de zetel — om de voorspelbaarheid en het vertrouwen van staten te vergroten.
- Beoordelingsvrijheid van scheidsgerechten: Hoewel arbitrale tribunalen vrij zijn om het toepasselijke recht te kiezen, moeten zij de verplichting in acht nemen om een uitvoerbaar vonnis te wijzen. Zo worden arbitrale beslissingen waar nodig in overeenstemming gebracht met nationale dwingende normen.

7. Rechtskeuze in arbitrage (Deel IV):
- Benaderingen:
- Voie Indirecte: pas het conflictenrecht van de zetel toe om het toepasselijke recht vast te stellen.
- Voie Directe: het scheidsgerecht kiest rechtstreeks het recht dat de nauwste band heeft met de zaak.
- Cumulatief: nagaan of dezelfde uitkomst wordt bereikt volgens de conflictregels van meerdere rechtsstelsels.
- Empirische inzichten: De cumulatieve benadering wint steeds meer terrein, omdat deze voorspelbaarheid met uitvoerbaarheid combineert. Zij stelt zowel partijen als rechters gerust door aan te tonen dat uitkomsten in verschillende rechtsstelsels consistent zijn.
- Praktisch advies: Scheidsrechters dienen te handelen volgens de institutionele regels of de lex arbitri en vervolgens — waar toegestaan — een cumulatieve analyse toe te passen om hun vonnissen te wapenen tegen toekomstige aanvechtingen.

8. Bepalingen van bijzonder dwingend recht in arbitrage (Deel V):
- Arbitrabiliteit en historische verschuiving: Vóór de Mitsubishi-uitspraak (1985) werden veel publiekrechtelijke kwesties geacht niet-arbitrabel te zijn; na Mitsubishi behandelen scheidsgerechten routinematig mededingingszaken, sanctieregelingen en andere door de overheid opgelegde wettelijke voorschriften.
- Bevoegdheid van het scheidsgerecht: - Partijautonomie van de tweede orde: Partijen kunnen contractueel vastleggen dat specifieke dwingende wetsbepalingen van toepassing zijn.
- Plicht tot uitvoerbaarheid: Deze verplichting is verankerd in de meeste arbitragewetten en -reglementen en spoort scheidsgerechten aan om dwingende normen in overweging te nemen teneinde onuitvoerbare vonnissen te voorkomen.
- Empirische richtlijnen: - Pas de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de lex causae in beginsel toe.
- Overweeg of pas bepalingen van bijzonder dwingend recht uit andere rechtsordes toe (bijv. het recht van de zetel of van de plaats van uitvoering) wanneer het negeren daarvan tot onuitvoerbaarheid van het vonnis kan leiden.
- Conflicten oplossen: Geef prioriteit aan de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de zetel (om het risico van vernietiging te vermijden), gevolgd door die van andere relevante jurisdicties (risico bij tenuitvoerlegging). Motiveer in het arbitrale vonnis duidelijk hoe met alle betrokken voorschriften rekening is gehouden.

9. Toetsing door nationale rechters in vergelijkend perspectief (Deel VI):
- Frankrijk: Rechtbanken erkennen en voeren arbitrale vonnissen uit, tenzij sprake is van schending van de “internationale openbare orde” (nauw opgevat). Daarbij wordt vaak geen acht geslagen op dwingende bepalingen van vreemde staten.
- Zwitserland: Het Bundesgericht controleert of scheidsrechters alle ingeroepen dwingende regels (nationaal én buitenlands) hebben meegewogen, maar grijpt inhoudelijk slechts in bij schending van kernbeginselen van de openbare orde; herziening van een vonnis is mogelijk op grond van nieuw bewijsmateriaal.
- Engeland: Beschouwt buitenlandse en nationale bepalingen van bijzonder dwingend recht als gelijkwaardig in het kader van de openbare orde. Arbitrale vonnissen die illegale contracten ten uitvoer brengen (ongeacht welk recht op het contract van toepassing is) worden niet erkend of ten uitvoer gelegd.
- Egypte: Schaarse jurisprudentie duidt op terughoudendheid van de rechter; ingrijpen vindt alleen plaats bij “kennelijke miskenning” van dwingende voorschriften, wat grotendeels aansluit bij de geest van de UNCITRAL-Modelwet.
- Alstom-saga: Het lot van één arbitraal vonnis in Zwitserland, Frankrijk en Engeland maakt deze doctrinaire verschillen duidelijk en onderstreept dat scheidsgerechten moeten anticiperen op de strengste toetsingsnorm van de belangrijkste fora.

10. Conclusies en aanbevelingen (Deel VII):
- Drempel voor optreden van arbiters: - Bepalingen van bijzonder dwingend recht van de lex causae moeten worden toegepast.
- Buitenlandse bepalingen van bijzonder dwingend recht dienen te worden overwogen of toegepast indien dat noodzakelijk is om de uitvoerbaarheid van het vonnis te waarborgen.
- Ideaal rechterlijk model: De Zwitserse, procedureel gerichte aanpak — die vereist dat arbitrale tribunalen aantonen alle relevante dwingende normen te hebben overwogen — zou wereldwijd deel moeten uitmaken van de standaard voor “internationale openbare orde”. Deze procedurele controle versterkt het vertrouwen van staten zonder de finaliteit van arbitrage aan te tasten.
- Gevolgen: - Scheidsrechters hanteren een checklist om alle relevante dwingende normen te identificeren en leggen hun analyse daarvan duidelijk vast.
- Advocaten wijzen proactief op dwingende regels bij het opstellen van contracten en tijdens de arbitrageprocedure.
- Rechters scherpen hun toetsing aan om te verifiëren dat scheidsgerechten alle relevante normen hebben overwogen in plaats van de zaak opnieuw ten gronde te beoordelen. Inhoudelijk ingrijpen wordt voorbehouden aan gevallen van schending van fundamentele beginselen van de openbare orde.
- Slotbeschouwing: Door autonomie te combineren met verantwoordelijkheid kan arbitrage haar “grand bargain” met staten behouden — namelijk afdwingbaarheid in ruil voor het respecteren van vitale dwingende wetten — en zo een robuust en geloofwaardig mechanisme blijven voor de beslechting van grensoverschrijdende geschillen.